Référencement publicitaire incluant la marque d’un concurrent : stop ou encore ?

L’achat de la marque d’un concurrent comme mot–clef de référencement (Adwords) sur internet est-il un comportement répréhensible ?

Cette pratique est fréquente et, de notre point de vue, pose un problème que les textes actuels peinent à appréhender et donc à sanctionner.

 

Petit rappel de la pratique concernée : achat de la marque du concurrent comme mots-clefs sur Google

Une Entreprise a une marque de produits et investit régulièrement dans ses ressources humaines et moyens propres pour animer son site de vente de ses produits sous cette marque. Son travail et ses investissements publicitaires et de communication lui permettent d’être bien référencée « naturellement », c’est-à-dire sans payer Google pour ce référencement.

Le référencement payant fait appel aux services de Google (en situation de quasi-monopole sur ce marché). Un Concurrent achète à Google la marque de l’Entreprise comme mots-clefs de référencement. Ce référencement payant lui permet d’apparaître en « annonce » en première page, systématiquement avant tout site web en référencement naturel, donc systématiquement avant l’Entreprise.

 

Situation juridique actuelle : pas d’utilisation à titre de marque = pas de contrefaçon

Les arrêts « Google » ont défrayé la chronique judiciaire pendant des années. Les entreprises dont les marques étaient vendues par Google comme mot-clef de référencement à leurs concurrents avaient estimé qu’il y avait certainement matière à contrefaçon de marques. Cependant, force fut de constater qu’il n’y avait pas juridiquement parlant d’exploitation directe du signe contesté, par Google, à titre de marque sur des produits et services de Google.

Google propose les mots-clefs les plus pertinents, aidé éventuellement par le concurrent qui demande en plus tel ou tel mot-clef-marque-de-concurrents puis facture son service de suggestion de mots-clefs et de propulsion devant les résultats du référencement naturels. Google n’utilise donc pas le mot-clef vendu pour désigner son service de propulsion payante. L’entremise de Google ne répond pas aux critères de contrefaçon.

 

Bénéficiaires des effets et incidences juridiques : concurrent en tête des occurrences, spoliation ?

Le bénéficiaire de l’exploitation du mot est le concurrent. Il paie pour que son site soit propulsé en « tête de gondole du net ». L’objectif clair : rafler des ventes de produits ou services. L’internaute, chacun le sait bien, achète sur les premiers sites de la première page.

Un concurrent ne dépense pas pour un référencement payant si il n’escompte pas un retour sur investissement. Le choix de la marque d’une Entreprise comme mot-clef n’est ni fortuit ni anodin ni neutre. Il est a pour but de générer des contacts et des ventes. Au détriment de l’entreprise légitime.

 

Quelle infraction ? Parasitisme ?

La contrefaçon de marque n’est pas caractérisée puisque la marque n’est pas directement apposée sur des produits ou services du concurrent.

En revanche, la notion de parasitisme pourrait permettre de sanctionner l’usurpation des investissements réalisés par une entreprise pour son propre référencement naturel ou l’usurpation de notoriété le cas échéant.

Une bonne place en référencement naturel (sans payer Google donc) suppose nécessairement un travail constant d’animation du site, d’apport de contenus réguliers, réfléchis, élaborés pour un effet maximal, éventuellement nouveaux et originaux. Du personnel et des compétences spécifiques sont mobilisés, des moyens et du temps sont investis.

Ces investissements sont une charge pour l’entreprise quand bien même ce sont des coûts internes. Ce référencement naturel ainsi obtenu n’est pas gratuit. Il est coûteux et constitue sans aucun doute possible « une valeur économique individualisée générant un avantage concurrentiel ». [1]

Ce caractère onéreux du référencement naturel ne semble pas avoir été bien identifié, apprécié et quantifié  par les juridictions: l’importance des investissements (et la valeur de l’usurpation) devrait être appréciée en quantité et en qualité.[2] [3]

Si l’un paie pour jouir de l’effet de la marque de l’autre comme mot-clef, c’est qu’il estime que ceci lui donne un avantage concurrentiel certain.

Il y a là une valeur économique détournée par le concurrent au détriment de son légitime bénéficiaire qui a investi pour la développer et la maintenir.

Pas pour que ses concurrents en profitent indûment.

Encore moins que cette valeur soit facturée au concurrent par un moteur de recherche !

 

A l’heure où la valeur d’une entreprise est sur sa présence sur internet, est-il acceptable que la valeur créée par l’un soit captée par un autre, concurrent, après avoir été monnayée par un troisième ?

Appliqué au commerce « en ligne », cela ressemblance quand même à ce que bien des juridictions qualifie de parasitisme pour le commerce « physique ».

 

Le cabinet DEGEZ KERJEAN Avocats est à votre disposition pour vous conseiller dans toutes ces problématiques.

 

[1] TGI Paris 17 mars 2016 n°14/14099  » PHARELL  »

[2] TGI Paris, 3^e ch.,1ere sect.,8 mars 2018, n°15/16157  « Aquarelle c/ BC The World SL »

[3] TGI Paris 29 janvier 2016  » Aquarelle c/ Réseau Fleuri Flora Jet »